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제104차 소과 생원시/진사시 과거시험 시행 기간 : 2019.02.09-2019.02.17
문서분류 문과
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[유학] 제31차 대과 문과 응시 (무효)
* 무효 : 응시 자격 없음 (무관의 문과 응시)

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문과 시제 (시험 문제)
: 최근 민국(民國:대한민국)에서 어린 여자 아이를 잔인하게 성폭행한 후 신체를 심하게 훼손한 범인의 처벌 형량을 두고 논란이 있었다. 현재 민국의 형법 제42조에서는 유기징역형의 기간 제한(15년 이하, 형 가중시에는 25년 이하)을 두고 있다. 이 때문에 일각에서는 유기징역형의 상한을 폐지하여, 비인간적이고 비인도적인 범행을 저지른 흉악범을 사회에서 오래 격리시켜야 한다고 주장하고 있다. 응시자는 민국의 형법이 유기징역의 기간을 제한하고 있는 것에 대해 어떻게 생각하는가. 또 유기징역의 상한을 폐지하는 것에 찬성하는가, 반대하는가. 그렇게 주장하는 이유는 무엇인가. 응시자 본인의 의견을 기술하라. (200자 이상으로 답안 작성)

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답안 내용 :

이번의 소위 조두순 사건으로 인해 민심이 크게 분노하고 있다. 특히나 피의자 조씨가 12년형을 받은데에 대해 형량에 대해 부정적인 의견을 많은 이들이 표명하고 있다. 이에 부응한 민국의 여당측은 이번 사건을 계기로 흉악범에 대해 '영구적인 사회로부터의 격리'를 위해 유기징역의 상한선을 폐지하는 방안을 추진하고 이다. 이러한 흉악범에 대해 대중과 여당은 사회로부터의 완전한 격리를 위해 유기징역의 상한선을 폐지하자고 주장하고 있다.

과연 이러한 움직임이 법리에 맞고 형법학적으로 타당한 주장일까?
우리 형법은 죄형법정주의 원칙에 입각하여 형법을 제정하고 형벌권을 행사하고 있다. 죄형법정주의는 죄가 없으면 형벌도 없다는 근대 형법학의 산물이다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 원칙은 관습법금지 원칙, 명확성의 원칙, 유추적용 금지의 원칙, 소급효금지의 원칙 이렇게 4개의 원칙이 있다. 본 사안에 관해서 이 죄형법정주의를 통해 이러한 유기징역 상한선 폐지에 대해 살펴보고자 한다.

죄형법정주의는 우선 성문 형법법에 불법을 구성하는 요소를 '명확하게' 규정하고 불법행위에 따른 형벌을 명시하여 일반 국민에게 불법행위가 반가치적인 요소임을 인식시키고 형벌에 대한 인식을 통해 불법행위를 예방하는 예방적 효과까지 지닌다고 할 수 있겠다. 나아가 형벌에 대한 예견가능성을 주어 국민들이 형법에 규정된 사항으로만 처벌되고 규정되지 않는 사안에 대해 처벌받지 않는 보장적 기능 그리고 범죄자에 대해 형벌이 규정한 그 이상의 형벌을 절대 부과하기 않는다는 보장적 기능까지 담당하고 있다. 또한 법규정을 명확하게 규정하여 법관이 재판시 자의적으로 유추해석을 하는 것을 금지하여 입법부의 권한을 지켜주고 사법부의 자의적인 판단을 제어하는 역활까지 하고 있다.

유기징역 상한선 폐지에서 무엇을 살펴 볼 것인가? 명확성의 원칙이다. 여당이 주장하는 흉악범을 대상으로 한 상한선의 폐지에 관해 여기서 말하는 흉악범이 흉악한 범죄를 저질렀다는 것은 알 수 있으나, 그 흉악범의 기준이 명확하지가 않다.  이러한 기준이 모호하면 어떤 결과가 발생하는지는 과거 역사가 말해주고 있다. 예를 들어 나치스 형법 제2조는 건전한 국민 감정에 위반되는 자에 대해 국가가 형벌권을 자의적으로 행사할 수 있다고 규정하였다. 이로인해 동성애자, 장애인, 유태인, 집시와 같이 국가의 자의에 의해 무수한 인명이 자유를 억압받고 살해되었다. 흉악범이란 기준부터가 어찌보면 매우 모호한 기준이다. 더군다나 국가보안법과 같은 법이 존재하고 있는 우리 법 실정에서 국가와 사법부의 자의적인 판단의 가능성이 다분한 기준은 명확성의 원칙에 어긋나는 기준이다. 이렇게 기준이 모호한채 입법시 명확성의 원칙이 깨어지고 더불어 법관의 유추해석이 가능해질뿐더러 적정선의 원칙과 같은 기타 형법의 원리,원칙들이 붕괴해나아갈 우려가 있다. 이 것은 과거 박정희 정권 시절에 국가에 굴복한 사법부와 국가가 결탁하여 정권에 반대하는 자들을 탄압하던 방식이 발생할 우려조차 있는 것이다.

반대로 흉악범의 기준을 성폭행범과 중상해를 저지른 혹은 연쇄살인범과 같은 명확한 기준을 세워서 입법을 한다면 어떤가?  그다지 긍정적이진 않다. 현대에 들어서서 범죄의 종류는 가히 무궁무진하다 할만큼 그 종류와 수단과 방법이 변화하고 있으며 이러한 경향을 몇가지 범죄로 규정하여 형벌권을 행사하기에는 무리가 따른다. 그렇다고 새롭게 생겨나는 범죄들에 대해 이러한 규정들을 유추적용 하는 것 또한 심각한 문제가 발생하게 된다.

또한 이번 사태들에 따른 주장들의 또다른 문제점은 범죄자에 대한 처벌만을 강조할뿐 이러한 범죄의 예방과 피해자에 대한 사회적인 치료의 기능들은 무시한다는 점이다. 무거운 형벌을 부과한다고 해서 범죄가 사라질 수는 없다. 앞에서 말했듯이 사회가 점점 복잡해지면서 범죄의 경향은 일반인의 예상을 뛰어넘는 수준에 이르고 있다. 이제 형벌이 범죄자에게 형벌권만을 부과하는 것에서 벗어나 범죄의 재발방지를 위한 교화 작업 그리고 무자비한 범죄에 의해 파괴된 피해자의 권리와 육체에 대해 사회적인 입장에서 그것을 치유하려는 움직임이 있어야 할 것이다. 하지만 우리나라는 이러한 교화와 치유의 작업이 미비하다는 것이 문제인데 반해 본 사태에서는 범죄자에 대한 처벌만을 강조하고 있으니 문제가 되는 것이다.

사필귀정이란 말이 있다. 분명 사람은 옳은 것을 구하고 정의로움을 찬양한다. 누구나가 이러한 정의속에서 살아가는 것을 소망한다. 하지만 유기징역의 상한선 폐지의 문제는 달리 생각해보아야 한다. 끔찍한 범죄의 결과에 분노하는 대중과 이에 지지도를 위시한 정당의 추진안은 냉정함을 차리지 않고 무작정 달려 나아가는 형세이다. 법 특히 형법은 법규중에 유일하게 인간을 억압할 수 있고 인간의 자유 심지어 생명까지 빼앗을 수 있는 법이다. 이러한 법을 제정하는데 있어서 분노와 이익을 밝힌다는 것을 있을 수 없는 일이다.

유기징역 상한선의 폐지 대신에 유기징역의 상한선을 높이는 방법도 있을 수 있다. 대신에 무기징역이란 형벌권이 존재하기 때문이다. 하지만 이러한 분노속에서 무작정 진지한 토론과 기간을 두지않고 유기징역 상한선 폐지를 추진한다는 것은 너무나 성급한 주장이다.  대중은 유기징역 상한선 폐지와 같이 분노에 찬 주장을 하기보다는 좀더 냉정함을 차리고 과거의 역사를 참고하고 사고하여 법 구조의 개선을 요구해야 하며 위정자들은 대중의 인기를 위시한 입법정책보다는 진정 민주주의와 건전한 형벌권 행사를 위해 좀더 시간을 두어 논의를 하고 냉정함 속에서 형법 구조의 개선을 추진하였으면 한다.  

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